«Цифровые привратники»: каким будет антимонопольное регулирование цифровых рынков в Европе

Европейская комиссия в декабре опубликовала законопроект о регулировании цифровых рынков – Digital Markets Act (DMA). В нем предлагается дополнить антимонопольное регулирование на цифровых рынках набором требований к платформам, которые получат статус «привратников» (gatekeepers). Великобритания же, разорвав свои связи с Европой, одновременно представила собственный подход к регулированию цифровых рынков, который приобретает все более четкие очертания. Это происходит на фоне крупных антимонопольных разбирательств в США против Google и Facebook и претензий китайских властей к Alibaba. Итоговая версия европейского DMA, возможно, существенно изменится после прохождения через Европейский парламент и утверждения в странах Евросоюза, но уже сейчас есть что обсудить. И сначала стоит определить, чем DMA не является.

Может показаться, что это что-то в стиле обычного регулирования инфраструктуры услуг общего пользования, таких как услуги связи или ЖКХ, но это не так: предлагаемый режим предназначен не для регулирования цифровых инфраструктурных монополий, а для поддержки конкуренции и некоторого перераспределения ренты. Сам перечень обязательств для «привратников» при этом является, скорее, каталогом прошлых антимонопольных дел, а не ясной декларацией организационных принципов – и понадобятся инструменты для «перевода», как подобные правила могут быть применимы к деятельности других компаний, не являвшихся участниками антимонопольных разбирательств, вдохновивших на формирование данного списка. Из него также остается неясным, в достаточной ли степени правила позволяют идентифицировать ущерб для потребителей в результате использования их данных. Наконец, хотя есть юридические причины, по которым DMA не может включать в себя реформу слияний, эффективное регулирование цифровых рынков требует активации и этого инструмента: именно так намерена поступать Великобритания, а США делают отмену «плохих» слияний краеугольным камнем своих антимонопольных разбирательств с Google и Facebook. Так что, похоже, в цифровом регулировании ЕС существует пробел, который потребуется устранить.

Взгляд из США: чего нет в DMA

Запоздалый ренессанс антимонопольного регулирования в отношении техногигантов (в частности, Google и Facebook), который сейчас наблюдается в США, можно только приветствовать. Из Евросоюза американские иски к интернет-гигантам представляются чем-то вроде гигантского айсберга, наконец отколовшегося от ледника и отправившегося в свободное плавание: власти США действуют с гораздо более широким размахом, чем то, что намеревалась сделать Европа. Хотя и в ЕС есть важные антимонопольные прецеденты (например, дела в отношении Google Shopping или Android), ничего сопоставимого по масштабам с нынешними американскими антимонопольными разбирательствами в Европе не было.

«Нельзя откупиться от конкуренции» – это основная идея антимонопольных исков в США, которая относится и к соглашениям об эксклюзивности, и к особым договоренностям о разделе рынков, и к многочисленным поглощениям конкурентов. Американским регуляторам еще только предстоит оценить, какими могут быть итоги этих разбирательств и как долго придется к ним идти. Так что и участникам отрасли, и регуляторам в США будет полезно посмотреть, как будет развиваться европейский регуляторный эксперимент.

Но США важно понимать, что европейский DMA не имеет ничего общего ни с попыткой разделить компании на части (традиционно в европейском антимонопольном регулировании разделение лишь упоминается в качестве крайней меры), ни с классическим регулированием инфраструктурных компаний. Главный принцип европейского антитраста не столько в том, чтобы ограничивать власть монополии (например, устанавливать условия доступа на рынок), сколько в том, чтобы запретить или воспрепятствовать ее действиям, целью или результатом которых будет недопуск конкурента на рынок (или рост связанных с входом на рынок издержек).

Второй важный принцип антимонопольного регулирования в Европе состоит в том, чтобы обеспечить справедливость, запретив действия, которые эксплуатируют и ослабляют контрагентов, зависящих от платформы. Устранение препятствий для входа и справедливое отношение к зависимым сторонам – вот две цели закона. Подход в DMA – это «проконкурентные правила», которые ограничивают рыночную власть монополиста за счет того, что способствуют приходу новых игроков, а не потому, что регулируют уровень цен или качества.

Следует иметь в виду, что это сильно отличается от отраслевого регулирования, которое может утверждать цены или характеристики товара, – именно с таким типом вмешательства в рынок склонны ассоциировать слово «регулирование» многие американские наблюдатели. В Евросоюзе регуляторы имеют дело прежде всего с входными барьерами на рынок, подразумевая, что при достаточном количестве игроков установятся конкурентные цены и качество. Впрочем, необходима и защита потребителей, которую должен обеспечить закон о цифровых услугах (Digital Services Act), проект которого был опубликован одновременно с DMA.

Подход Еврокомиссии

DMA предусматривает двухэтапный процесс, в ходе которого платформа, осуществляющая «базовые услуги», сначала получает статус «привратника», а затем выполняет список требований, применимых ко всем компаниям-«привратникам».

Критерии назначения статуса «привратника» количественные:

• годовая выручка, полученная в пределах Европейской экономической зоны, свыше 6,5 млрд евро в течение последних трех лет;
• средняя рыночная капитализация или эквивалентная справедливая рыночная оценка по итогам предыдущего года не менее 65 млрд евро;
• деятельность по крайней мере в трех государствах – членах ЕС;
• не менее 45 млн пользователей-физлиц в ЕС в месяц и не менее 10000 компаний-пользователей в год.

Предварительные расчеты показывают, что эти критерии будут охватывать основной бизнес не только крупнейших игроков (GAFAM, или большой пятерки: Google, Amazon, Facebook, Apple, Microsoft), но, возможно, и некоторых других. Oracle и SAP, например, будут соответствовать пороговым значениям, как и AWS и Microsoft Azure. И наоборот, Twitter, Airbnb, Bing, LinkedIn, Xbox, Netflix, Zoom и Expedia в настоящее время не соответствуют пороговым значениям, а Booking.com, Spotify, Uber, ByteDance/TikTok, Salesforce, Google Cloud и IBM Cloud соответствуют некоторым из приведенных условий.

Количественные критерии «привратников» явно призваны сократить пространство для интерпретаций, чтобы предотвратить попытки компаний ускользнуть от регулятора и нового статуса. С другой стороны, потребуется более системный подход к тем платформам, которые недотягивают до жестких пороговых значений, но все же могут совершать как раз те действия, которые призван запретить новый закон.

Для «привратников» изложены два списка требований: короткий, который применяется без каких-либо оговорок, и длинный, «подлежащий дальнейшему уточнению» (последний – предварительный и создан для обсуждения, первый – окончательный перечень запрещенных действий; см. врез). Выявление поведения, которое неприемлемо в целом, – это важно и правильно, но такие списки представляют собой игру в шарады. Будучи знакомым с прошлыми и текущими антимонопольными делами ЕС, можно соотнести практически каждую статью законопроекта с той или иной компанией или ситуацией. Впрочем, авторы законопроекта использовали опыт прошлых дел в отрыве от их специфического контекста, чтобы получить универсальные правила. Однако если все же провести сопоставление, то становится понятно, что в законе есть положения, которые применимы к одной или двум платформам, но непонятно, как они будут работать для других компаний.

Чтобы сделать законопроект более рабочим, следовало бы предусмотреть специфические положения, которые учитывали бы особенности различных бизнес-моделей.

«Привратники» и их бизнес-модели

Интуитивно мы воспринимаем «привратника» как посредника, который, по сути, контролирует доступ к тем или иным лицам, которые находятся по разные стороны платформы и не могут достичь друг друга иным способом. Как следствие, «привратник» может контролировать поведение этих лиц и устанавливать правила, которые пользователи не смогут обойти. Профессор Стэнфордского университета Сьюзан Эйти предлагает аналогичное определение: «Платформа действует как «привратник», когда она объединяет значимо большую группу участников, недоступных в другом месте». Ключевой момент заключается в том, что власть «привратника» может материализоваться различными способами в разных бизнес-моделях. При этом платформы часто представляют собой конгломераты, в составе которых действуют несколько различных бизнес-моделей: например, маркетплейс Amazon отличается от облачного сервиса Amazon Web Services, а у Google есть и операционная система, и поиск, и размещение медийной рекламы. Обозначение «привратника» должно относиться не ко всей фирме, а к конкретному бизнесу внутри конгломерата.

Необходимость разграничения бизнес-моделей при разработке регулирования для технологической отрасли подтверждается многочисленными исследованиями, но законопроект DMA содержит лишь краткие упоминания бизнес-моделей (четыре раза во всем документе и без какой-либо конкретной цели). На практике же существуют большие различия в экономических свойствах и стимулах между этими бизнес-моделями. Сравните три крупные группы: цифровые платформы, финансируемые за счет рекламы (Google, Facebook, Bing, Pinterest, Twitter, Snapchat), платформы для транзакций или поиска партнеров, которые являются торговыми площадками и биржами (Uber, Airbnb, Amazon, DoubleClick), и платформы-экосистемы (то есть системы и магазины приложений, такие как iOS, App Store, Android, Google Play Store, Microsoft Windows, Amazon Web Services, Microsoft Azure и т.д.). Эти бизнес-модели системно отличаются друг от друга по многим параметрам. Как следствие, будут отличаться и стратегии их конкурентов, и защитные стратегии. Все это важно при определении «привратника».

Подход с учетом бизнес-моделей ясно показывает, что трудно сформулировать правила, которые были бы универсальны. Необходимо обеспечить дополнительную гибкость, чтобы каждое правило соответствовало и было эффективным в разных ситуациях: такая гибкость, защищая конкретные конкурентные процессы и потребителя, может сделать правила строже, а не слабее.

Подход Великобритании

Ожидается, что британское регулирование будет работать несколько иначе. Британское управление по конкуренции и рынкам (Competition and Markets Authority, CMA) опубликовало свои законодательные инициативы за неделю до европейского законопроекта DMA, 8 декабря 2020 г., с рекомендацией создать долгожданное подразделение по цифровым рынкам (Digital Markets Unit) и внедрить новый режим регулирования для «самых мощных цифровых фирм» – «режим стратегического рыночного статуса» (Strategic Market Status, SMS).

В отличие от DMA, в британской инициативе нет явных количественных порогов и критериев, необходимых для получения стратегического статуса (хотя некоторые из них могут появиться позже). Процесс присвоения стратегического рыночного статуса описывается как основанная на фактах экономическая оценка того, обладает ли фирма рыночной властью – но не вообще любой, а существенной укоренившейся рыночной властью по крайней мере в одном цифровом виде деятельности, обеспечивая фирме стратегическое положение. Каждая фирма, которая будет признана соответствующей SMS, должна будет подчиняться своду правил, разработанному с учетом ее специфики. Предполагается, что такой свод правил должен отражать три общие цели: справедливая торговля, свобода выбора, доверие и прозрачность (или защита прав потребителей). Затем они должны быть адаптированы к деятельности, поведению и потенциальному вреду, который необходимо предотвратить.

Это кардинальное отличие от европейского DMA: нет фиксированного, заранее установленного списка правил. Британский регулятор будет оценивать, обладает ли конкретная платформа значимым объемом рыночной власти, и параллельно разрабатывать набор правил, необходимых для защиты ее пользователей и предотвращения вытеснения конкурентов или эксплуатации торговых партнеров. Это кажется подходящим решением. Оно будет генерировать правила, ориентированные на проблемное поведение, которые непосредственно учитывают бизнес-модель и которые могут быть скорректированы и обновлены по мере развития технологий и бизнес-моделей.

Контроль за слияниями и поглощениями

Еще один столп британского регулирования платформ – это установка особых правил слияния компаний со статусом SMS для ужесточения контроля в этой сфере. Сделав контроль за слияниями явной частью своего нового цифрового режима, CMA признает, что все приобретения SMS-компаний должны тщательно изучаться – и не по обычному стандарту, который применяется к любому слиянию, а с «более низким и осторожным стандартом доказательства». То есть основной критерий не меняется (это все еще «существенное снижение конкуренции»), но уровень уверенности, который должен будет иметь антимонопольный орган, повышается с критерия «баланса вероятностей» до критерия «реалистичной перспективы». В то же время ни один регулятор не может обладать всей полнотой фактов, и здесь существует много неопределенностей, но, как сказано в британском законопроекте, «неопределенность не должна быть оправданием бездействия».

В США антимонопольные разбирательства на федеральном уровне и на уровне штатов показали, что правоприменители должны либо быть гораздо строже в отношении слияний, которые блокируют, либо ясно давать понять компаниям, что те в перспективе сталкиваются с риском пересмотра и отмены своих слияний, которые по прошествии времени оказались вредными.

В европейском DMA при этом нет ничего о контроле за слияниями. Мы понимаем, что это происходит потому, что нет никаких правовых оснований для того, чтобы DMA изменил общий порядок регулирования слияний и поглощений, действующий в ЕС. В DMA просто упоминается обязательство «привратников» информировать ЕС о любых планируемых сделках. Но это оставляет большой регуляторный пробел: без положений о слияниях пакет цифрового регулирования ЕС останется неполным. В то время как государства-члены (и отдельно Великобритания) смогут активно добиваться соблюдения требований в этой сфере, Еврокомиссия будет ограничена в своей способности защищать конкуренцию и развитие инноваций с помощью этого важного инструмента. Евросоюз может публично заявлять, что потенциальные проблемы конкуренции не являются чем-то новым, но реальность такова, что в Европе никогда не применялись никакие меры против недружественных поглощений или покупки потенциальных конкурентов, подобных инициативам британского CMA. Принятие DMA является ответом на призыв к регуляторам лучше обслуживать граждан и потребителей, но без явных изменений в правилах слияний история, скорее всего, повторится, и развитие конкуренции по-прежнему будет ограничено.

Оригинал статьи опубликован на VoxEU.org. Сокращенный перевод статьи выполнен редакцией Econs.online.